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网站优化这些误区一定要避免 百害而无一利

发布时间：2025-04-05 08:44:51编辑：祛病延年网浏览（45）

‘礼是人们放在彼此之间的一道墙，借以防止相互腐化。

这实际上是规避民意机关的监督和制约。今后一段时期，宪法发展的总体趋势是继续凝聚社会共识，重建社会信任，推进公共性，提升不同利益群体参与社会建设的积极性，需要增进公共权力部门与民众之间的相互信任[23]，重视宪法运行机制，回应社会发展。



由于受当时历史条件的限制和左的指导思想，这部宪法与实际生活发生了严重的冲突。能否完整的体现宪法在执政活动中的支配地位，能否使依宪执政成为自觉行动，将决定着社会价值观的统一和执政基础的稳定。在宪法关系上，全国人大与全国人大常委会并不是同一机关，当全国人大制定的基本法律与全国人大常委会制定的非基本法律的效力发生冲突时，不能简单适用新法优于旧法原则，应通过合理的立法政策，建立有利于保障基本法律效力的机制。合理配置并有效约束国家公权力、切实维护和实现公民的基本权利，已经成为全社会的基本共识。（一）宪法指导思想与社会治理模式的变化82宪法是根据党的十一届三中全会以来的路线、方针、政策，适应新时期政治、经济、文化、社会发展的需要而修改的。

82宪法修改颁行以来，一直有成立专门的宪法实施监督机构的建议，如建议在全国人民代表大会设立宪法委员会。宪法解释则既包含着发展宪法、适应社会发展的功能，也包含着实施宪法、使宪法发挥调控社会的功能。就此而言，原则只有在制定法条文中得到表达才具有法律效力的思路其实包含了一种对立法者能力的过高估计甚或迷信。

这种误解的根源仍在于：将作为法的表现形式的法源完全等同于实质意义上的法律本身。原则亦法论采取的识别标准是实质的，即看原则是不是具有规范的效力。[5]有关20世纪90年代《荷兰行政法通则》颁布以来的行政法法典化情况的介绍，可参见姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年。（三）可能的疑虑之一：法的确定性如前所述，我们有理由放弃单一法源论中暗含的、以制定法形式为识别法律之惟一标准的观念，转向实质的法律识别标准。

因此，只有超越形式标准，才有可能将作为法律的不成文原则与非法律原则区分开来。[26]李可：《原则与规则的若干问题》，《法学研究》2001年第5期。



当然，以原则排除内容明确的既有具体规则在多数时候都会引起激烈争议。[2] a fundamental truth or doctrine，as of law。[21]事实上，当时并无任何法律、法规、规章以及其他规范性文件规定，学校作出退学处理应当向直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。但国内行政法学者相关著述中大多并不严格区分二者，考虑到这种不准确的混用并不妨碍对本文主题的讨论，下文引述中有涉及者不再一一澄清。

[4]有关介绍，可参见徐国栋：《民法基本原则研究》，中国政法大学出版社2001年。通过否定不成文原则的法律地位或是全面接受不成文法源形式来协调二者的努力均面临困难。[21]《最高人民法院公报》1999年第4期。这种区分，并不一定要以法律与道德的截然分离为前提，而可以承认法律与道德的交叉重叠，——但只要我们不能接受所有道德原则都是法律原则，就有必要区分哪些是道德原则是法律哪些道德原则不是法律。

[29] 薛刚凌：《行政法基本原则研究》，载《行政法学研究》1999年第1期。然而，在行政法学领域，有许多学者认为平等原则、诚实信用原则、信赖保护原则、权利滥用之禁止、比例原则等等，即使行政法上并未明文规定，但作为一般法律原则，在解释适用行政法规则时，均应承认其适用。



作为条理或法理的法律原则并不是法官或法学家个人主观任意的创造，它应当来自作为整体的法律体系本身的内在要求。德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998年，41页。

德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社，1998年，40-48页。从此这种观点在行政法学界一统天下。因为不成文原则的表现或存在形式，如习惯、法理、乃至社会共识等，都不是法律所独有的形式。[30]就法理而言，真正令裁判者感到棘手并能吸引学术注意力的，也往往是那些尚未为成文法或判例所明示的非实定的法律原则。问题在于，单一法源论的含义似乎并不这么简单。原则比规则更抽象更概括，所以能以一种更稳定的方式适应复杂社会的发展变化。

一、原则论与法源论：我国行政法学体系中的内在紧张（一）行政法学中的原则亦法论从1983年新中国第一部行政法教材《行政法概要》面世起，对行政法的基本原则的讨论就被认为是行政法理论的当然组成部分，没有任何一本教材不设专门章节讨论行政法的基本原则。即使是大力提倡回应型法的诺内特、塞尔兹尼克，在主张法律应当回应社会需求和变迁的同时，也不忘指出这种回应并不能牺牲法律相对于政治的自主性，因为一种过于开放的法律秩序会丧失在社会中节制权力作用的能力，从而倒退到压制。

但是，由于行政法迄今为止只能实现部分领域的法典化而缺乏统一的行政法典，这种只适用于部分领域的法典，所规定的原则当然也只是适用于部分领域的原则。然而，这种忧虑在很大程度上仍然包含着误解。

也就是说，我们必须认识到，以道德习俗为表现方式的原则并不当然就是法律原则。但十九世纪以来，法律人更熟悉的是分析法学家们所提供的答案：如奥斯丁曾将法律规范统一于主权者的命令。

1995年毕业于中南政法学院，获法学学士学位。美国的成文法数量大大超过判例法，但对不成文法律原则的尊重则与英国一脉相承。正是基于对原则的法律地位问题与法律识别问题的内在联系，本文揭示了我国当下行政法学体系中的原则亦法论与 单一法源论 的内在紧张，由此紧张和冲突出发，本文尝试理清行政法领域流行见解中一些含混不清之处，指出应当区分法律识别理论与法律渊源理论，并基于原则的法律地位而揭示从法律识别标准从形式转向实质的必要性。[14]基于此种共识，行政法的第二本全国统编教材《行政法学》[15]于1989年出版，明确行政法的渊源包括宪法，法律，法规（包括行政法规、地方性法规和自治法规），规章（包括国务院部门规章和地方政府规章），有权的法律解释。

着重号为本文作者所加。也就是说，我国行政法学上的单一法源论在宣称行政法的表现形式或存在形式只限于制定法时，往往同时意指：只有制定法形式存在的规范才是有效的法律规范。

[10]姜明安：《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版社1990年，第71页。a comprehensive rule or doctrine which furnish a basis or origin for others. See Henry Campbell Black, Black''s Law Dictionary, Fifth Edition, M，A 1979,P462[3][美]迈克尔·贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社，1996年，13页。

Larry Alexander Ken Kress, Against principle, 82 Iowa Law Review, 739 （1997）。转引自，何海波：《通过判决发展法律》，载《行政法论丛》2000年第3卷。

也就是说，我国主流行政法学中所研究、宣扬和推崇的许多——如果不是全部的话——原则，在目前其实都以非制定法形式存在着。的确，通过将行政法原则法典化的方式将行政法基本原则纳入行政法体系，既可以赋予行政法原则以规范效力，同时也并未增加一种新的行政法的表现形式（即法源类型），——行政法的基本原则一旦被制定法条文所吸收，其作为行政法规范的表现形式就和其他规则一样，也是制定法了——从而可以协调前述原则之法律效力与以制定法为惟一法源的法源理论之间的紧张。[31]陈林林：《基于法律原则的裁判》，载《法学研究》，2006年第3期。姜明安：《行政法概论》，北京大学出版社1986年。

1998年到2002年在万科企业股份有限公司房地产开发提供法律服务。但是，在法律适用和法律解释中，如将这些隐含于制定法条文之后或之内的内容完全排除在外，就无法准确理解——甚至根本无从理解法律条文之规定。

[37]行政法学体系中原则论与法源论之间的前述紧张、以及田永案所包含的问题就可以更清晰地表述为实质意义上的行政法与形式意义上的行政法之间出现了不一致：不成文行政法原则在原则论和田永案中都被认为是约束力的法——亦即实质意义上的法，但依据单一法源论对形式意义上的法律的界定，不成文的行政法原则却不是法。1989年颁行的《中华人民共和国行政诉讼法》中，明确规定法院在行政诉讼法中应当适用法律、法规，参照规章，标志着行政法法源的上述主流学说得得到了立法机关的正式认可。

【摘要】我国主流行政法学中包含的原则亦法论和单一法源论存在着内在的紧张。[42]刘占英等（编著）：《行政法学》，1987年，第14页。